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Niente cartomanti in Tv nella fascia protetta

Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Seconda, sentenza n. 13223/2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER IL LAZIO

Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul Ricorso 3953/2005 proposto da S. F. S. SRL,rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Polita, Paola Montecchiani e Arturo Alfieri con domicilio eletto in Roma, Via degli Scipioni, 191;

contro

AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliata ex lege presso i suoi Uffici in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

e con l'intervento ad opponendum di

CODACONS rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Rienzi, con domicilio eletto in Roma, Viale G. Mazzini, 73, presso la sua sede;

per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione,

- della delibera 08.03.2005 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 29.03.2005 con la quale è stata disposta dall’Autorità per la Telecomunicazione, in forma cogente, la limitazione della pubblicazione televisiva per servizi di astrologia, cartomanzia lotto, superenalotto, totocalcio, nella fascia oraria ricompressa tra 7.00 e le 24.00;

- di ogni altro atto preordinato, connesso o conseguenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione del giudizio di

AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI

CODACONS

Visti gli atti della causa;

Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Uditi nella pubblica udienza del 9 Novembre 2005 , relatore il Primo Ref. RAFFAELLO SESTINI , l’avv. M. Polita per la società ricorrente, l’avv. F. Frisina su delega dell’avv. Rienzi per il CODACONS e l’avv. dello Stato De Felice per l’amministrazione resistente.

FATTO

La società ricorrente, che dichiara di operare nel settore dell’astrologia e in forma residuale nel settore del lotto e della cartomanzia, ha impugnato la delibera n. 34/05/CSP dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, nella parte in cui ha inserito l'art. 5-ter nel regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva approvato con la delibera n. 538/01/ CSP, lamentando plurimi vizi di legittimità.

Il nuovo art. 5-ter, in particolare, distingue tra trasmissioni di televendita (offerta diretta al pubblico, secondo la definizione datane dal regolamento dell’Autorità, e trasmissioni pubblicitarie e di telepromozione: per le prime, viene introdotto il divieto di trasmissione nella fascia oraria tra le ore 7:00 e le ore 23:00 (comma 3), stabilendo inoltre che nel corso di dette trasmissioni non sia possibile mostrare in sovrimpressione, o comunque indurre ad utilizzare, numerazioni telefoniche per la fornitura di servizi a sovrapprezzo (comma l); per le trasmissioni di propaganda, invece, viene introdotto il divieto della loro trasmissione nella fascia oraria compresa tra le ore 7:00 e le ore 24:00 (comma 6); nel corso di tali trasmissioni è peraltro consentito utilizzare numerazioni telefoniche per la fornitura di servizi a sovrapprezzo, purché l'utente venga avvisato (mediante sovrimpressione o annuncio vocale) circa la possibilità di attivare il blocco selettivo delle chiamate verso tali numerazioni, facendone richiesta al proprio operatore telefonico.

Secondo quanto indicato nella premessa alla delibera impugnata,

la finalità perseguita è quella di "garantire un più elevato livello di tutela del consumatore-utente, ivi compresi i minori", nonché quella di "contrastare ogni forma di sfruttamento della superstizione e di credulità dei cittadini, a tutela, in particolare, delle persone più vulnerabili psicologicamente".

La società ricorrente ha dedotto in giudizio l’illegittimità della sopra indicata delibera n. 34/05/CSP dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, nella parte in cui ha inserito il descritto art. 5-ter nel

regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva, per i seguenti

motivi di diritto.

1) violazione di legge ed eccesso di potere; difetto ed incongruità della motivazione; sviamento di potere; erroneità dei presupposti.

Si afferma, in particolare, l’irragionevolezza del provvedimento impugnato, che avrebbe irragionevolmente equiparato attività ben diverse tra loro, quali l’astrologia (che viene definita nel ricorso come "scienza ontologicamente considerata a tutti i livelli scientifici") e la cartomanzia da un lato, ed i servizi di pronostici concernenti lotto, enalotto, superenalotto, totocalcio e simili (giochi disciplinati e regolamentati dalla legge al fine di assicurare cospicue entrate al bilancio dello Stato) pur rivestendo tali giochi una ben maggiore pericolosità sociale.

Un ulteriore profilo di irragionevolezza deriverebbe, si sostiene, dal fatto che la nuova disciplina introdotta con l'impugnata modifica regolamentare, gravando unicamente sul mezzo televisivo, risulterebbe incongrua rispetto alla finalità di tutela dichiarata e genererebbe effetti discriminatori e distorsivi del mercato pubblicitario nei confronti degli altri mezzi di comunicazione.

2) ulteriore violazione di legge in relazione all’art. 11 del D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni); violazione dell’art. 41 della Costituzione; violazione degli interessi privati senza che vi corrisponda un interesse pubblico; sviamento.

Si censura, in particolare, l’iter con il quale si è pervenuti all'approvazione della delibera impugnata, senza procedere alla prevista consultazione dei soggetti e delle categorie coinvolti dl provvedimento.

A giudizio della ricorrente, il provvedimento impugnato, introducendo anche una serie di disposizioni restrittive per la fascia oraria tra le ore 7 e le ore 24 in ordine alla diffusione di messaggi che pubblicizzano o che contengono riferimenti a servizi interattivi di astrologia, cartomanzia, pronostici ed assimilabili "audiotex" e "videotex" e ad a numerazioni telefoniche a tariffazione specifica, risulterebbe anche in evidente contrasto con le norme sopra richiamate, che già prevedono un divieto di propagandare servizi audiotex e videotex nella fascia oraria tra le 7 e le 24, tuttavia limitatamente ai servizi quali "linea diretta" conversazione, "messaggerie vocali", "chat line", "one to one" e "hot line". Al contrario, il Ministro delle poste e telecomunicazioni avrebbe individuato i servizi audiotex di particolare utilità con propri decreti del 28 febbraio 1996 e del 26 maggio 1998, inserendovi anche i servizi di astrologia, di cartomanzia e relativi a pronostici concernenti il gioco del lotto, enalotto, superenalotto, totocalcio, totogol, totip e lotterie nazionali.

La nuova disciplina violerebbe, infine, la libertà di iniziativa economica sancita dall’art. 41 della Costituzione e l’art. 13, comma 1, del citato Codice delle comunicazioni, che sancisce i principi di ragionevolezza e proporzionalità.

L'Autorità tenterebbe infatti di giustificare il suo intervento con la necessità di evitare lo sfruttamento della superstizione e della credulità popolare e di proteggere le persone più vulnerabili psicologicamente quali i minori, cioè con finalità di tutela e prevenzionedel tutto inconferenti, si afferma, con la pesante limitazione disposta all’esercizio di un’attività commerciale scientificamente inappuntabile e, comunque, legittima.

In sede cautelare, con ordinanza in data 25.5.2005, questo Tribunale ha ordinato all'Autorità la produzione di una "dettagliata ed analitica relazione in ordine alla procedura seguita, agli accertamenti effettuati ed alle modalità di coinvolgimento degli operatori e delle associazioni di utenti, svolte ai fini dell'adozione dell'impugnato regolamento", rinviando la trattazione del merito all'udienza del 9 novembre 2005 e disponendo, nelle more, la sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato in considerazione del danno grave ed irreparabile paventato dalle imprese istanti.

La ricorrente ha, infatti, sostenuto che la disciplina introdotta con il provvedimento impugnato determinerebbe una ingentissima riduzione dei propri introiti, al punto da mettere a repentaglio il rapporto di lavoro dei molti addetti e collaboratori.

In data 29 settembre 2005 l’Autorità ha depositato la richiesta relazione, corredata dei documenti relativi all'iter di approvazione della delibera impugnata.

Dalla relazione si desume che l'Autorità ha adottato il provvedimento de quo avvalendosi del disposto di cui all'art. 1, comma 6, lett. b), n. 5) della legge n. 249/1997, da intendersi come riconoscimento di una piena potestà regolamentare di attuazione delle norme di legge in materia di pubblicità e televendite. Per quanto attiene più specificamente all'iter di approvazione, la relazione indica che in data 21 maggio 2002 l'Autorità ha avviato una consultazione pubblica in materia di televendite, conclusasi con un documento di sintesi delle posizioni espresse dai partecipanti redatto il 20 settembre 2002. Una relazione del Servizio Affari Giuridici e Comunitari interno, redatta in data 29 febbraio 2002, ha inoltre esaminato la legislazione nazionale e comunitaria in materia di televendite. La Commissione servizi e prodotti dell'Autorità, in data 14 dicembre 2004 ha, dunque, dato incarico al Servizio giuridico di predisporre una delibera regolamentare in materia di televendite relative ai servizi di astrologia, cartomanzia e pronostici, che ha poi approvato l’8 marzo 2005.

L’Autorità, rappresentata e difesa in giudizio all’Avvocatura Generale dello Stato, ha, poi, difeso la legittimità dell’impugnata modifica regolamentare depositando, in prossimità dell’udienza di merito, un’ampia ed argomentata memoria difensiva.

E’ altresì intervenuto in giudizio ad opponendum il CODACONS, in persona del legale rappresentante pro tempore, che, premessa la propria legittimazione a tutela degli utenti televisivi, ha ampiamente argomentato la legittimità dell’impugnato provvedimento.

Dopo la discussione orale svoltasi all’udienza del 9 novembre 2005, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe viene impugnata la delibera n. 34/05/CSP dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, nella parte in cui inserisce l'art. 5-ter [1] nel proprio regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva, introducendo una regolamentazione oraria della messa in onda di programmi di televendita e di pubblicità e telepromozioni aventi ad oggetto servizi di astrologia, cartomanzia, pronostici ed assimilabili.

2. Il Collegio ritiene necessario premettere, ai fini del corretto inquadramento della controversia, che la disposizione in esame si inserisce in un corpo più ampio ed organico di modifiche del regolamento dell’Autorità in materia di pubblicità radiotelevisiva, volte dare concreta attuazione ai generali principi di correttezza e di chiarezza delle televendite.

In particolare, dalla relazione trasmessa dall’Autorità in ottemperanza all’ordinanza istruttoria di questo Tribunale, si evince che l’esigenza di disciplinare unitariamente le vere e proprie "televendite", le "telepromozioni" e tutte le altre forme di messaggio promozionale di beni e servizi è emersa, a seguito di una specifica istruttoria, in relazione al fenomeno, assai diffuso nella programmazione delle emittenti locali, di "televendite" spesso non rispondenti alla definizione di cui all' articolo l della direttiva 89/552/CEE (cd. "Televisione senza frontiere") e del regolamento in tema di pubblicità (in quanto prive dell’offerta diretta, trasmessa al pubblico attraverso il mezzo televisivo o radiofonico di beni o servizi), ma consistenti, in realtà, in messaggi di propaganda di servizi, frequentemente di astrologia, cartomanzia e pronostici, che presentano promiscuamente, per contenuti e durata, sia elementi propri della televendita (quali la prestazione del servizio in televisione, anche se pre-registrato), sia elementi che caratterizzano le "telepromozioni" (quali la promozione dei servizi audiotex o di altri servizi con numerazioni a sovrapprezzo) inseriti senza nessuna distinzione nella stessa trasmissione, così da potersi indebitamente svincolare, ai sensi dell'articolo 7, comma 5, dellalegge n. 112/04 [2], dai limiti di affollamento pubblicitario previsti per l'emittenza locale dall'articolo 8, comma 9 ter, della legge n. 223/90[3].

3. In tale ambito, alla disciplina generale di cui all' articolo 5 bis, relativa a tutte le televendite, si aggiungono le impugnate disposizioni contenute nell'art. 5 ter, concernenti le televendite, la pubblicità e le telepromozioni di beni e servizi di astrologia, cartomanzia e pronostici concernenti il gioco del lotto e similari, introdotte, secondo quanto indicato nella premessa all’impugnata delibera, al fine di garantire un più adeguato livello di tutela del consumatore-utente, con particolare riferimento ai minori (per i quali il legislatore ha previsto una protezione rafforzata), per l’offerta di beni e servizi legati all' occulto, in relazione ai quali le esigenze di tutela dei consumatori e dei minori assumono una specifica rilevanza, tanto da essere state oggetto di un codice di autoregolamentazione ad hoc adottato nel 2002 e di una clausola di tutela generale contenuta nel codice di autodisciplina nazionale, oltrechè delle norme, penali ed amministrative, repressive di eventuali abusi richiamate dalla stessa parte ricorrente nel ricorso introduttivo o -negli ordinamenti di altri Stati membri dell’Unione europea come quello del Regno Unito, riferisce l’Autorità -di espliciti divieti.

In particolare, vengono specificamente colpite dalle numerose censure dedotte con il ricorso in epigrafe solo le specifiche prescrizioni dell'art. 5 ter che introducono il divieto di trasmissione delle televendite, per i predetti servizi legati al mondo dell’occulto, nella fascia oraria compresa tra le ore 7:00 e le ore 23:00 (comma 3), nonché il divieto di trasmissioni pubblicitarie e di telepromozione per gli stessi servizi, nella fascia oraria compresa tra le ore 7:00 e le ore 24:00 (comma 6).

4. I numerosi ed articolati motivi di ricorso dedotti avverso le due citate disposizioni possono essere opportunamente distinti, ai fini del loro esame, in censure concernenti, da un lato, vizi di carattere sostanziale e, dall’altro, vizi di ordine formale o procedurale. Le censure del primo tipo primi comprendono, in particolare, la dedotta assenza di potestà normativa dell’Autorità; la pretesa violazione dei principi costituzionali di libertà di manifestazione del pensiero e di iniziativa economica privata e della connessa riserva di legge e la contestata violazione della normativa di legge e regolamentare di riferimento e dei canoni di ragionevolezza, proporzionalità e non discriminazione che devono guidare l’attività amministrativa. Il secondo gruppo di censure riguarda, a propria volta, i difetti di partecipazione e di attività istruttoria che avrebbero caratterizzato l’iter di adozione dell’impugnata delibera.

5. Ai fini di una piena tutela degli interessi sostanziali della Parte ricorrente alla luce del criterio di piena effettività della tutela giurisdizionale, il Collegio ritiene pertanto di procedere, in primo luogo, all’esame delle censure di ordine sostanziale, il cui accoglimento, precludendo una eventuale rinnovazione della procedura, determinerebbe l’assorbimento delle ulteriori doglianze.

Le censure in esame si rivelano, peraltro, non fondate, come risulta dalla seguente disamina.

6. Quanto alla affermata incongruità dell’equiparazione di astrologia e cartomanzia a giochi di sorte, la censura, a giudizio del Collegio, è infondata in fatto, travisando i contenuti sia del provvedimento impugnato, sia delle attività in esame.

Appare evidente, infatti, sia la sostanziale omogeneità delle attività commerciali accumunate dall’impugnata riforma regolamentare (servizi di astrologia, cartomanzia, pronostici e simili), sia la loro ontologica diversità –anche quando si tratta di pronostici- dai giochi di sorte (lotto, enalotto, superenalotto, totocalcio e simili), consentiti e regolamentati dalla legge dello Stato al fine di assicurare entrate al pubblico erario. Tutte le attività in esame, in particolare, concernono non una consapevole pattuizione, riguardante una vicenda (il gioco con estrazione a sorte) dichiaratamente aleatoria, bensì, l’offerta di tecniche e metodologie dichiaratamente volte a conoscere e guidare il futuro in favore del cliente, che potrebbe in tal modo "comprare" la propria fortuna futura, eliminando o quanto meno a riducendo, senza alcuna evidenza di fondamento scientifico, l'incertezza, e quindi l'angoscia, inscindibilmente connessa alla capacità di autodeterminazione propria dell’essere umano.

Occorre, quindi, ribadire che il collegamento con il lotto e gli altri giochi di sorte appare del tutto episodico e casuale, in quanto l’aspetto valorizzato dall’Autorità ed oggetto del presente giudizio non concerne il profilo finanziario, sia dal punto di vista dell’eccessiva esposizione economica del singolo utente, sia dal punto di vista di un eventuale e non dimostrato effetto di induzione ad effettuare giocate, a beneficio del pubblico erario, che assumono, dunque, un mero rilievo di fatto, del tutto irrilevante ai fini della definizione del regime giuridico del servizio in esame in conformità alla vigente disciplina di tutela dei telespettatori, in particolare di quelli psicologicamente più deboli o meno maturi. E’ appena il caso di ricordare, poi, che identiche considerazioni valgono per le paventate ricadute occupazionali della nuova disciplina, oltretutto niente affatto dimostrate e concernenti comunque, per la maggior parte, rapporti di lavoro del tutto precari, e quindi privi di ogni garanzia di stabilità per il futuro, degli addetti ai call-center e degli altri operatori del settore.

7. Parte ricorrente sostiene l’illegittimità dell’equiparazione fra le diverse attività in esame in esame anche sotto il profilo della violazione dei decreti del 28 febbraio 1996 e del 26 maggio 1998 del Ministro delle poste e telecomunicazioni, che avrebbero individuato i servizi audiotex di particolare utilità, inserendovi anche i servizi di astrologia, di cartomanzia e relativi a pronostici concernenti il gioco del lotto, enalotto, superenalotto, totocalcio, totogol, totip e lotterie nazionali.

In verità, alla luce delle precedenti osservazioni circa l’attribuzione ex lege di un espresso potere normativo all’Autorità resistente, ai predetti decreti ministeriali, peraltro confliggenti con l’indicata normativa primaria, non può essere attribuita alcuna rilevanza, dovendosi ritenere che siano stati abrogati dalle nuove disposizioni regolamentari impugnate, secondo l’ordinario criterio della successione nel tempo di norme di pari grado incompatibili, ovvero derogati e privati d’efficacia relativamente alla fattispecie considerata, ove si ritenga di dover fare ricorso ad un criterio di specialità quanto alle materie specificamente assegnate all’Autorità garante.

8. Ancora sulla stessa linea, con il ricorso si contesta la indebita limitazione della nuova disciplina restrittiva al solo mezzo televisivo, che genererebbe effetti discriminatori e distorsivi del mercato pubblicitario, in danno dei ricorrenti, nei confronti degli altri mezzi di comunicazione.

La censura palesa, peraltro, la propria infondatezza. Le limitazioni in esame riguardano, infatti, solo gli orari di trasmissione televisiva dei servizi e delle pubblicità legate all’occulto, senza quindi precludere né l’esercizio delle medesime attività commerciali mediante altri mezzi, né l’utilizzo delle emittenti televisive ad altri fini, informativi o commerciali. L’applicazione della nuova disciplina alle sole trasmissioni televisive risponde, altresì, alle maggiori esigenze di tutela, in particolare dei minori, connesse al potere altamente suggestivo del mezzo televisivo, in grado di far irruzione nelle case e di catturare l’attenzione dei loro abitanti di ogni età in qualsiasi ora del giorno e della notte, ciò che, evidentemente, non accade per la carta stampata, che occorre volontariamente andare ad acquistare, e che accade in misura molto minore con radio ed internet, per i limiti intrinseci a tali mezzi.

9. Restano da esaminare le ulteriori due censure, di ordine sostanziale, concernenti la violazione dell’art. 41 della Costituzione e dei principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’attività amministrativa. Anche le censure in esame palesano, peraltro, la propria infondatezza.

Il Collegio osserva che la delibera impugnata sembra comportare una indubbia della libertà di impresa sancita dall'art. 41 della Costituzione, confinando in determinate fasce orarie la possibilità di svolgere particolari attività commerciali mediante la messa in onda di programmi di televendita e di pubblicità e telepromozioni aventi ad oggetto servizi di astrologia, cartomanzia, pronostici ed assimilabili.

Si tratta, peraltro, secondo quanto emerge dalla documentazione allegata in giudizio dall’Autorità, di una limitazione delle attività economiche tendente a salvaguardare preminenti valori ed interessi della persona, con particolare riguardo alle persone più deboli, quali i minori, nell’ambito della indifferenziata categoria dei telespettatori, contro la diffusione della creduloneria, della superstizione e dell’illusione di vincite e guadagni "facili" realizzati attraverso il gioco.

A giudizio del Collegio, non appare manifestamente irragionevole la conclusione istruttoria, posta dall' Autorità resistente a fondamento del proprio operato, che la libera fruizione dei servizi e della pubblicità in esame da parte di una platea indifferenziata, comprendente soggetti psicologicamente deboli o immaturi quali i minori, tramite un mezzo di comunicazione altamente suggestivo quale la televisione, possa recare danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana degli stessi soggetti, ovvero ai valori espressamente garantiti dall'art. 41, secondo comma, della Costituzione quale limite invalicabile alla libertà di iniziativa economica privata.

Il medesimo art. 41 Cost. precisa, infatti, che "l'iniziativa economica privata... non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da arrecare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana", delegando alla legge la possibilità di porre i conseguenti limiti al suo svolgimento.

10. Nel descritto contesto normativo, le limitazioni in esame, che riguardano, come già osservato, solo gli orari di trasmissione televisiva dei servizi e delle pubblicità legate all’occulto, senza quindi precludere né l’esercizio delle medesime attività commerciali mediante altri mezzi, né l’utilizzo delle emittenti televisive ad altri fini, informativi o commerciali, risultano essere state adottate, sulla base di un apprezzamento discrezionale non irragionevole o ingiustificatamente affittivo, entro l’ambito della potestà regolamentare che deve essere riconosciuta all’Autorità resistente ed in conformità ai principi costituzionali ed alla vigente normativa di rango superiore.

In particolare, i primi tre commi dell'art. 5 bis ribadiscono e specificano le disposizioni già contenute nell' art. 10, comma 4, del D.M. n. 581/93, recante il Regolamento in materia di sponsorizzazioni di programmi radiotelevisivi e di offerte al pubblico, mentre il quarto comma dell' art. 5 bis trova la propria fonte nell' art. 18, quarto comma, del d.lgs. n. 114/98. Le disposizioni del primo comma dell' art. 5 ter, che tendono ad impedire telepromozioni pubblicitarie simulate da televendite o mescolate ad esse, mirano, a propria volta, ad assicurare l'effettiva osservanza delle norme sull' affollamento pubblicitario di cui all’art. 8, comma 9 ter, della legge n. 223/90. I commi 2 e 4 dell' art. 5 ter costituiscono norme di attuazione del d.lgs. n. 74/92, relativo alla pubblicità ingannevole, e dell'art. 121 t.u. n. 773/1931, che vieta il mestiere di ciarlatano. Il comma 5 dell'art. 5 ter, che prevede un obbligo di informativa nei messaggi pubblicitari relativi a numerazioni telefoniche per la fornitura di servizi a sovrapprezzo, costituisce attuazione della normativa che consente agli utenti di attuare, su propria richiesta, il blocco selettivo delle chiamate.

In tale ambito, le disposizioni, specificamente impugnate con il ricorso in esame, che limitano a determinate fasce orarie l'attività di televendita di servizi di astrologia, cartomanzia e pronostici e la pubblicità di tali servizi mediante sistemi di tipo interattivo audiotex e videotex (commi 3 e 6 dell' art. 5 ter del Regolamento, introdotto con la delibera impugnata), pur introducendo disposizioni precettive non specificamente contenute in precedenti norme di legge, costituiscono ugualmente espressione della potestà regolamentare espressamente riconosciuta all’Autorità, completando le descritte altre disposizioni regolamentari, nonché specificando ed integrando la disciplina espressa dalle vigenti fonti normative di rango primario, mediante disposizioni munite di forza ed efficacia normativa, pur di carattere secondario, ed in grado, quindi, di innovare, entro i limiti assegnati, il sistema giuridico vigente (fra le altre, cfr. Cass., Sez. Unite, 28 novembre 1994, n. 10124; Cass., 5 luglio 1999, n. 6933; Cass., 22 febbraio 2000, n. 1972).

Le disposizioni che hanno ristretto in determinate fasce orarie le televendite di servizi di astrologia, cartomanzia e pronostici e la telepromozione di servizi di tal genere attraverso numeri audiotex e videotex risultano conformi, a propria volta, quanto al terzo comma dell'art. 5 ter, all’art. 15, ottavo comma, della 1egge 6 agosto 1990, n. 223, che vieta in assoluto le trasmissioni "che possono nuocere allo sviluppo psichico o morale dei minori", ed all'art. 3, quarto comma, del d.l. 29 marzo 1995, n. 97, convertito con modificazioni dalla 1egge 30 maggio 1995, n. 203, che ha riservato la fascia oraria dalle ore 23,00 alle ore 7,00 per particolari trasmissioni televisive che possano incidere sulla sensibilità dei minori.

Al riguardo l’Autorità riferisce di aver ritenuto, a seguito di idonee attività istruttorie, che le televendite e pubblicità connesse all’occultismo possano incidere negativamente sulla sensibilità dei minori, alla pari delle opere e dei telefilm che contengano immagini di sesso e di violenza, come espressamente previsto dal citato art. 3, quarto comma, del d.l. 97/95, e che per esse si imponga, pertanto, lo stesso divieto di trasmissione nella fascia protetta.

Quanto al sesto comma dell' art. 5 ter, che vieta la pubblicità dei servizi di astrologia, cartomanzia e pronostici prestati in audiotex e videotel, il Collegio osserva che si tratta semplicemente della conferma, con riferimento alla telepromozione dei servizi in esame, della previsione di carattere generale già contenuta nell' art. l, comma 26, della legge 23 dicembre 1994, n. 650, che pone un divieto assoluto per i servizi audiotex e videotex che presentino forme o contenuti di carattere erotico, pornografico o osceno; che vieta alle emittenti televisive o radiofoniche di propagandare servizi di tipo interattivo audiotex e videotel quali "linea diretta", "conversazione", "messaggerie vocali", "chat line", "one to one" ed "hot line" fra le ore 7 ,00 e le ore 24,00 e che fa, infine, divieto di propagandare servizi audiotex in programmi televisivi e pubblicazioni dedicati ai minori.

11. L’equiparazione delle diverse tipologie di servizio sopra esaminate sotto il profilo dell’impatto sociale del mezzo televisivo, ai fini dell’approntamento di tutele in favore dei minori e dei telespettatori psicologicamente più deboli, costituisce espressione di una valutazione di merito, sindacabile da questo Tribunale solo sotto il profilo della manifesta irragionevolezza o della evidente disparità di trattamento.

Lo specifico esercizio del potere regolamentare in parola non risulta, altresì, aver violato i canoni di ragionevolezza e proporzionalità dell’attività amministrativa, né aver determinato una ingiustificata disparità di trattamento in danno dei ricorrenti, neppure sotto il profilo della riconduzione, operata dall’Autorità, degli specifici servizi in esame alla più generale categoria dei servizi già assoggettati, dalla vigente legislazione sopra individuata, a limitazioni orarie.

Al riguardo, dall’esame della documentazione istruttoria allegata al giudizio, secondo il Collegio l’operato dell’Autorità resistente si palesa non irragionevole, sotto il profilo delle esigenze di tutela dei minori e delle fasce di utenti più deboli di fronte alle eventuali speculazioni commerciali favorite dal potere altamente suggestivo del mezzo televisivo, e pertanto non sindacabile in questa sede.

Dalla predetta documentazione emerge, infatti, il concreto ed imminente rischio che la sensibilità ed il processo di maturazione dei minori (ancora privi di una autonoma capacità di valutazione e di discernimento) possa essere negativamente influenzata dalla continua presenza di maghi, astrologi, chiromanti e cartomanti che, con la forza suggestiva del video, inducano a credere, senza nessuna evidenza logica e razionale, che si possa acquistare la fortuna o si possa predire il futuro attraverso i servizi offerti, a pagamento, via etere.

12. Le limitazioni in parola concernono, conclusivamente, non l’esercizio in assoluto di un’attività economica rimessa alla libera iniziativa imprenditoriale, bensì solo l’utilizzo, ai medesimi fini commerciali, del mezzo televisivo in determinate fasce orarie, in conformità alla vigente legislazione, che disciplina simili utilizzazioni a tutela dei preminenti interessi pubblici concernenti la libertà e dignità della persona umana e la sicurezza sociale, attribuendo inoltre all’Autorità indipendente di settore una specifica potestà regolamentare attuativa.

Del resto, osserva il Collegio, nel vigente Ordinamento è pacificamente riconosciuta la legittimità di analoghe o più restrittive limitazioni, a tutela della dignità e libertà della persona e della fede pubblica, allo svolgimento ed alla pubblicità delle prestazioni connesse all’esercizio delle libere professioni, come quella medica, che pure sono state ricondotte, dal diritto comunitario e dalla stessa Autorità Antitrust, alle comuni attività imprenditoriali sotto il profilo economico.

Alla luce delle pregresse considerazioni circa la sussistenza di un potere normativo dell’Autorità resistente, di un idoneo quadro normativo di riferimento di rango legislativo e di una preminente ragione di interesse pubblico, deve, quindi, concludersi che si tratta di limitazioni lecite.

13. La reiezione di tutte le censure di carattere sostanziale impone di passare all’esame dei motivi di ricorso volti a far valere vizi procedurali o formali.

Peraltro, le censure concernenti la violazione dei principi di trasparenza e di partecipazione degli operatori interessati nell’iter seguito dalla resistente Autorità si rivelano non fondate, in fatto ed in diritto.

In primo luogo, deve essere rilevata la inapplicabilità delle disposizioni della legge n. 241/1990, in tema di trasparenza, motivazione degli atti e partecipazione al procedimento, invocate da parte ricorrente, trattandosi nella specie di procedimenti volti all’adozione di atti aventi natura regolamentare.

Quanto alla dedotta violazione e falsa applicazione del d.lgs. 259/03, recante il Codice delle Comunicazioni Elettroniche, le relative disposizioni non sono applicabili nel caso di specie, essendo stato l’intero settore della regolamentazione dei programmi audiovisivi escluso dall' applicazione delle disposizioni dello stesso Codice per effetto dell'art. 2, il quale -nel definire l'ambito di efficacia -prevede che siano assoggettate al Codice "le reti ed l servizi di comunicazione elettronica ad uso pubblico ", e non pure "i servizi che forniscono contenuti trasmessi utilizzando reti eservizi di comunicazione elettronica ".

L’Autorità resistente chiarisce, dunque, nella propria relazione, che una cosa è il servizio di comunicazione elettronica (quale, ad esempio, il servizio di telecomunicazioni o di telefonia), ed altra cosa è quello che utilizza un servizio di comunicazione elettronica (quale una televendita o un servizio di consulenza realizzati mediante telefono, o televisione, o la pubblicità di un servizio di consulenza realizzato attraverso un programma televisivo).

Le pregresse considerazioni trovano conferma anche nel "considerando" n. 5 della direttiva 21/2002/CE (la cosiddetta "direttiva quadro", che ha definito il nuovo contesto giuridico comunitario delle comunicazioni elettroniche, recepito nell' ordinamento nazionale con il Codice citato), il quale specifica che la direttiva "non si applica ai contenuti dei servizi forniti mediante reti di comunicazione elettronica che utilizzano servizi di comunicazione elettronica, come i contenuti delle emissioni radiotelevisive" e che "il contenuto dei programmi televisivi è disciplinato dalla direttiva 89/552/CEE del Consiglio del 3 ottobre 1989, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive ".

L’Autorità resistente osserva, inoltre, con argomentazione condivisa dal Collegio, che l'inapplicabilità al caso di specie delle norme procedurali invocate da Parte ricorrente è conforme alla intrinseca diversità fra le due procedure, in quanto il procedimento disciplinato dal Codice delle comunicazioni elettroniche, che prevede la preventiva notificazione dello schema di provvedimento alle "parti interessate" e l'instaurazione di un preventivo contraddittorio sul suo contenuto, è razionalmente riferibile ai soli casi di gestione di reti e di servizi di comunicazione elettronica, che sono normalmente esercitati in regime di concessione da soggetti individuati o ben individuabili, e non è anche applicabile in presenza di un numero indeterminato ed indeterminabile di soggetti che si avvalgono del mezzo televisivo per svolgere distinte attività commerciali, di propaganda o di diffusione del pensiero. Nel caso di specie, infatti, è evidente che il provvedimento impugnato non interessa solo chi gestisce il mezzo tecnico di trasmissione, ma anche chi predispone i programmi, chi fornisce i servizi di consulenza e chi propaganda tali servizi, ovvero non solo le emittenti televisive locali, ma anche un numero indefinito di loro partners commerciali.

Occorre, altresì, osservare che anche la specifica disciplina dell'art. 13 del Codice, che impone lo svolgimento dell' analisi di impatto sociale della regolamentazione (prevista dall' ottavo comma), trova applicazione solo per i casi di cui al secondo comma, ovvero solo per la regolamentazione tecnologica delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica.

A conclusioni non dissimili porta l’esame della legge istitutiva e del regolamento di organizzazione e funzionamento dell' Autorità, che prevedono consultazioni meramente facoltative e consultazioni pubbliche nell'ambito di ricerche ed indagini conoscitive, specificamene dirette ad acquisire elementi di informazione e documentazione nell' ambito di attività conoscitive ritenute necessarie per l' assolvimento dei compiti propri degli Uffici.

14. A giudizio del Collegio, peraltro, indipendentemente dall’applicabilità delle specifiche disposizioni invocate da Parte ricorrente, è ben difficile sostenere che l’Autorità resistente possa svincolarsi dagli oneri di trasparenza dell’attività amministrativa e di partecipazione al procedimento amministrativo che pervadono in via generale l’intero Ordinamento giuridico italiano, e che devono, pertanto, trovare immediata applicazione all’Autorità indipendente in esame, in relazione ai precipui compiti di regolazione e garanzia previsti dalla legge istitutiva ed al richiamo del regolamento di organizzazione ai medesimi principi di trasparenza e partecipazione, anche ove la propria attività conduca all’adozione di atti aventi natura generale o regolamentare.

Al riguardo acquista, peraltro, un rilievo determinante l’infondatezza in fatto della censura in esame, in quanto dalla documentazione acquisita in atti risulta che la delibera impugnata è stata preceduta da un idoneo procedimento istruttorio, cui sono stati invitati a partecipare tutti gli operatori interessati.

Con la relazione ottenuta dal Tribunale in sede istruttoria, l'Autorità resistente riferisce, in particolare, di avere avviato, con delibera n. 108/021CSP del 21 maggio 2002, una consultazione pubblica in materia di televendite per acquisire elementi informativi e documentali sulle prassi diffuse nel settore e per adottare i provvedimenti che si fossero rivelati opportuni per meglio disciplinare la materia.

L'Autorità ha, quindi, ricevuto sei contributi da parte dei soggetti interessati, ivi incluso quello espresso dall'unica vera e propria emittente di televendita che ha partecipato alla consultazione, giungendo per tale via alle considerazioni sopra riportate, anche quanto alla necessità di estendere la disciplina alle attività promozionali e pubblicitarie dei medesimi servizi ed alla loro erogazione mediante numerazioni telefoniche a tariffa differenziata.

Solo all' esito della consultazione, con l'impugnata delibera n. 34/05/CSP dell'8 marzo 2005 l'Autorità ha modificato il proprio regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite emanato con delibera n. 538/01/CSP, inserendovi le disposizioni impugnate con il ricorso in esame.

A fronte della corretta documentazione e verbalizzazione della predetta istruttoria pubblica, aperta alla partecipazione di tutti gli operatori interessati, non possono assumere rilievo decisivo né le censure, meramente formali, relative alla mancata menzione in premessa alla delibera impugnata, né le censure solo genericamente riferite all’eccessivo lasso di tempo che sarebbe decorso dalla conclusione dell’istruttoria, in quanto non puntualizzate in alcuna specifica doglianza volta a contestare l’attualità delle conclusioni istruttorie rispetto ad eventuali sopravvenienze temporali.

15. Sulla base delle pregresse considerazioni, il ricorso in epigrafe deve essere respinto, in quanto tutte le censure dedotte risultano non fondate.

Sussistono, tuttavia, giustificati motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il T.A.R. del Lazio, (Sez. II), definitivamente decidendo sul ricorso n. 3953/2005 proposto da S. F. S. SR,L come in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 9 novembre 2005 dal T.A.R. del Lazio, Sez. II, in camera di consiglio, con l’intervento dei Signori:

DOMENICO LA MEDICA Presidente

ROBERTO CAPUZZI Cons.

RAFFAELLO SESTINI Primo Ref. , relatore

IL PRESIDENTE L’ESTENSORE

Depositata in Segreteria il 7 dicembre 2005

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